O artigo discute a prova testemunhal e suas espécies, analisando, ainda, o problema do falso testemunho.
Atendendo ao pedido da Polícia Federal, reforçado pela Procuradoria-Geral da República, o ministro Teori Zavascki, relator da Operação Lava-Jato no STF (Supremo Tribunal Federal), autorizou que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva seja ouvido na condição de “informante” nas investigações que envolvem o inquérito 3.989, conhecido como “quadrilhão”, que investiga parlamentares, ex-parlamentares e dois operadores.
Necessário discorrer sobre o que seja testemunha.
Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 513) disse que testemunha é a pessoa física chamada a depor em processo perante a autoridade, com o fim de fornecer prova de fatos relativos ao objeto do mesmo.
A testemunha somente depõe sobre fatos, vedando a lei que ela manifeste suas opiniões ou apreciações pessoais sobre os mesmos. Sua função será de narrar ou transmitir ao julgador os fatos pretéritos que percebeu.
Como bem salientou Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, São Paulo, Saraiva, 2º volume, 17ª edição, pág. 452), as declarações da testemunha devem ser feitas com a consciência de dizer a verdade, versando sobre fatos cujo conhecimento adquiriu pelos seus próprios sentidos. A testemunha deve ser uma pessoa física que tem a obrigação de dizer a verdade.
São elementos característicos da testemunha:
- É uma pessoa física;
- É uma pessoa estranha ao feito;
- É uma pessoa que deve saber do fato litigioso;
- É uma pessoa que deve ser chamada a depor em juízo;
- É uma pessoa que deve ser capaz de depor.
A teor do artigo 339 do Código de Processo Civil se tem que ‘ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o conhecimento da verdade”, competindo ao terceiro, em relação a qualquer pleito, informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento, como se lê do artigo 341, I, do mesmo diploma legal.
A capacidade para depor é a regra. Mas há pessoas que, em razão de suas condições físicas, psíquicas ou patológicas, ou por motivos de ordem moral ou jurídica, ou não se acham em situação de depor ou são presumivelmente tidas. A esse respeito, tem-se o disposto no artigo 405, § 1º, que fala com relação aos incapazes, o artigo 405, § 2º, que fala das pessoas impedidas de depor.
Por ser a testemunha pessoa estranha ao processo, não pode testemunhar o que é parte na causa, o que intervém em nome de uma parte, como tutor na causa de menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
O juiz da causa está impedido de depor, pois é o destinatário do testemunho.
Considerando as causas determinantes da credibilidade da testemunha, e, nos termos do artigo 405, § 3º, do Código de Processo Civil, são arroladas pessoas suspeitas, dentre as quais o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença.
Poderão os impedidos de depor e os suspeitos, quando seus testemunhos forem estritamente necessários, ser ouvidos pelo juiz, mas, todavia, em razão de suas condições, não prestarão o compromisso de dizer a verdade, de que fala o artigo 415 do Código de Processo Civil.
A testemunha está obrigada a comparecer a juízo, devendo ser, de forma regular, cientificada de que foi arrolada para determinado processo e que, por isso, deverá depor em certo juízo, em dia e hora designados pela autoridade judicial. Para nascer a obrigação de comparecer, que tem a natureza de compulsória, condição é que a testemunha seja regularmente intimada, dando-se-lhe ciência do lugar, dia e hora em que deverá comparecer. Para tanto, deverão, na forma do artigo 412 do Código de Processo Civil, ser intimadas. Entretanto, a parte que as houver arrolado poderá dispensar a intimação das mesmas, afirmando que comparecerão espontaneamente, como se lê do artigo 412, § 1º, do Código de Processo Civil.
O desatendimento à convocação judicial sujeita a testemunha a duas sanções: uma com o fim de constrangê-la a comparecer e outra pecuniária, consistente na sua responsabilização pelo aumento das despesas do processo a que der causa o seu não comparecimento (artigo 412, parte final, do Código de Processo Civil). Para tanto, a testemunha deve ser regularmente intimada para que se possa aplicar tais sanções.
A testemunha tem a obrigação de depor, devendo narrar o que souber sobre os fatos da causa, isto é, depor a verdade do que souber e lhe for perguntado, pois a testemunha não pode recusar-se a depor.
Mas, no entanto, poderão e mesmo deverão recusar-se a depor, quando a obrigação de testemunhas colidir com deveres mais fortes e que em razão do interesse público sejam protegidos, ou quando do depoimento resultarem graves danos a parentes próximos, como se lê do artigo 414, § 2º, do Código de Processo Civil.
O essencial é que a testemunha, em seu depoimento, diga a verdade, pois se infringir esse dever jurídico estará praticando o delito de falso testemunho, que é capitulado no artigo 342 do Código de Processo Penal. Ao início da inquirição a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado(artigo 415 do Código de Processo Civil), cumprindo ao juiz, no ato, advertir á testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa,cala ou oculta a verdade(Código de Processo Civil, artigo 415, parágrafo único).
Deverá a testemunha ser tratada com dignidade. Se for ameaçada ou violentada, a lei penal configura o crime de coação no curso do processo (Código Penal, artigo 344), devendo as partes lhe tratar com urbanidade, não se fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (Código de Processo Civil, artigo 416, § 1º), podendo fazer consultar a notas e apontamentos que reavivem sua memória com relação aos fatos de que é inquirida.
Advertiu, aliás, Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, pág. 478), ao dizer:
“É arriscado forçar uma testemunha a insistente apelo à sua clarividente memória. Assediada, procura ela, quase sempre, suprir artificialmente lacunas, reavivar tintas apagadas, e vai-se operando, assim, a deturpação do testemunho”.
Mesmo a simpatia ou a antipatia com relação ao réu poderão inspirar-se em sua condição pessoal, ou categoria social, como bem disse Paulo José da Costa Jr. (Comentários ao código penal, volume III, 1989, pág. 551,.
É conhecida a lição de Lombroso (La psicologia dei testimini, nel processi penale, in Sc. pos, 1903.) de que não raro o testemunho se encontra entremeado de erros e lacunas.
Mas, deve o juiz levar em conta que é muito comum o receio da testemunha diante da autoridade policial ou judiciária, como o temor, a publicidade e ainda o envolvimento em consequências que possam advir, como disse Eduardo Couture (Las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba testimonial, em conferência proferida na Faculdade de Direito de Buenos Aires, em 27 de julho de 1940).
Em nossa sistemática processual podemos identificar a testemunha:
a) Referida: aquela que, não tendo sido arrolada pelas partes, poderá ser ouvida pelo Juiz por ter sido citada por uma outra testemunha, dita referente (art. 209, § 1º., CPP). A inquirição da testemunha referida pode ser determinada de ofício ou a partir de requerimento das partes. Esta testemunha “corroborará o depoimento da referente, ou lhe será contrário, ou então o completará, trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstâncias e elementos de convicção sobre fatos litigiosos”.
b) Judicial: é aquela ouvida por ordem do Juiz, independentemente de indicação ou requerimento das partes (art. 209, caput). Esta prova testemunhal poderá ser produzida a qualquer tempo, seja durante a fase probatória, ou mesmo após a colheita de toda a prova (quando, ao invés de sentenciar desde logo, o Juiz converterá o julgamento em diligência a fim de ouvir a pessoa desejada, na forma do art. 502, parágrafo único, CPP), e, ainda, em grau de recurso (art. 616, in fine, CPP); observa-se que o art. 156, in fine, do CPP permite ao Juiz determinar de ofício quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante da questão.
c) Própria: depõe sobre fatos que dizem respeito diretamente ao objeto do processo, ao thema probandum, seja porque os presenciou, seja porque deles ouviu dizer.
d) Imprópria ou instrumental: declara ou certifica fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal. Na verdade, a testemunha imprópria não presenciou nem ouviu dizer dos fatos objeto da ação, mas assistiu a um ato da persecutio criminis, seja na primeira ou na sua segunda fase, funcionando como um meio de garantia da veracidade e da legalidade de determinado ato.Como diz Vicenzo Manzini, este testemunho é uma “assistenza di controllo, mera guarentigia processuale è invece la così detta testimonianza ad atti processuali”. Esta testemunha atesta, por exemplo, que viu alguém depor sem coação ou ameaça ou que assistiu a apresentação de um preso em flagrante, etc. É evidente que se também presenciou ou ouviu dizer a respeito do thema será inquirida, outrossim, como testemunha própria. No nosso Código podemos exemplificar com os arts. 6º., V, 226, IV, 245, § 7º. e 304, § 2º.
e) Numerária: é a testemunha que presta compromisso ou juramento na forma do art. 203, primeira parte do Código de Processo Penal (ver adiante).
f) Informante ou declarante: é a testemunha que está dispensada por lei a prestar o compromisso. São elas os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos, além de todas aquelas elencadas no art. 206 (art. 208, CPP). Aliás, quanto a estes últimos (os parentes do acusado) só estão obrigados a depor quando sem os seus respectivos testemunhos não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 206, in fine). Se depõem, não precisam prestar o compromisso, porém remanesce indeclinável o dever jurídico de dizer a verdade (ver adiante).
g) Direta: é a testemunha de visu, que sabe dos fatos porque os viu diretamente, os presenciou sensorialmente. Manzini só considerava verdadeiramente testemunha este tipo de declarante, pois, para ele, quem não presenciou os fatos seriam meros informantes. A lei brasileira, no entanto, não faz tal distinção, sendo que pelo sistema do livre convencimento é evidente que o Juiz pode valorar a prova da forma como melhor lhe aprouver, dando, por exemplo, valor maior à palavra da testemunha que viu do que à de quem apenas ouviu dizer.
h) Indireta: ao contrário, esta testemunha declara sobre o que ouviu dizer e não a respeito do que viu, testemunha de auditu. É um meio de prova criticado por muitos sob o argumento de que testis debet deponere de eo quod novit et praesens fuit et sic per proprium sensum et non per sensum alterius. Apesar de ser um testemunho, digamos, mais frágil e menos firme, o certo é que deve ser aceito como prova testemunhal, ainda mais à luz do referido sistema do livre convencimento que dá uma certa liberdade ao julgador no momento de avaliar a prova. Para Hélio Bastos Tornaghi a exigência que deve ser feita para se admitir o testemunho indireto é que o depoente indique “as fontes de sua ciência como, aliás, ordena o art. 203 do Código de Processo Penal. Não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica. Observa o mesmo jurista que “o testemunho indireto é, ademais, por vezes, o único possível, como no caso de ausentes, de pessoas que, no leito de morte, fazem alguma declaração etc”.
A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, criando assim o dever de testemunhar, como se lê da regra do artigo 206 do Código de Processo Penal.
O mesmo dispositivo estabelece exceções, prevendo: "Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias". A lei atende aos laços
Mas entende-se que a enumeração do artigo é taxativa e não exemplificativa.
A lei não impede, porém, que o depoimento seja prestado se uma das pessoas enumeradas no artigo mencionado, deseja oferecer esclarecimentos a respeito dos fatos em discussão. Não se consente na recusa, além disso quando inexistir outro comprovante do fato delituoso cometido pelo acusado, devendo ser colhido o depoimento sob pena de nulidade.
Reconhece a lei, porém, que tais pessoas dificilmente prestarão o depoimento com a imparcialidade que se espera das demais testemunhas. Assim quando prestarem depoimento ou são obrigados a fazê-lo, não se lhes exige o compromisso de dizer a verdade tal como previsto no artigo 230 do Código de Processo Penal. A ausência desse compromisso não constitui nulidade do processo.
Ainda não se defere o compromisso de dizer a verdade aos "doentes a deficientes mentais e aos menores de quatorze anos(art. 208).
Todas essas pessoas mencionadas são consideradas informantes.
Já se entendeu que o fato de que uma pessoa considerada como informante preste compromisso não é causa de nulidade do processo (RT 488/380).
Outra exceção é apontada pela lei como exceção ao dever de depor, falando-se em proibição de depor, no artigo 207, quando se diz: "São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou de profissão, devem guardar segredo, salvo se desobrigados pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho". O modelo adotado pela lei ao invés de indicar especificamente as profissões compatíveis com o segredo profissional, usa de palavras compreensíveis para indicá-las. São pessoas que devem guardar segredo: as previstas em lei; as previstas nos regulamentos que disciplinam o exercício de atividade; as previstas nas normas consuetudinárias; as indicadas pela própria natureza da atividade. Por função, entende-se o encargo que alguém recebe, em virtude de lei, decisão judicial ou contrato, como nos casos de tutor, curador, inventariante, diretor de empresa. Ministério é o encargo em atividade social ou religiosa, entre eles o de sacerdotes, de freiras, assistentes sociais, voluntários. Oficio é a atividade predominantemente mecânica, manual. Profissão é a atividade de natureza predominantemente intelectual(médicos, advogados -artigo 7º , XIX do Estatuto da OAB, engenheiros, dentre outros). As pessoas mencionadas, porém, podem depor se tiverem o consentimento do titular do segredo, desde que não tragam danos a esses terceiros.
Os deputados e senadores não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiarem ou deles receberem informações, do que se lê do artigo 55, parágrafo quinto, da Constituição, que pode ser aplicado aos deputados estaduais, dentro do que for prescrito nas constituições estaduais. Mas podem prestar depoimento se as pessoas que lhes confiarem as informações lhes prestarem consentimento para tal.
Discute-se se pode o informante cometer crime de falso testemunho.
Nas Ordenações Filipinas (Livro V, título 54) se dizia que a pessoa que testemunhar falso, em qualquer caso que seja, morra por isso morte natural e perca todos os seus bens para a Coroa. Submetiam-se às mesmas penas quem induzisse ou corrompesse alguma testemunha.
O código de 1830 (artigo 169) punia o perjúrio, jurar falso em juízo, graduando a pena por influência do código francês.
O código de 1890 classificava o fato entre os crimes contra a fé pública (artigo 261), abandonando a figura do perjúrio.
Observe-se a redação do artigo 342 do Código Penal quanto ao crime de falso testemunho e de falsa perícia.
Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (
Alterado pela L-010.268-2001)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º- As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta: (
Alterado pela L-010.268-2001)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (
Alterado pela L-010.268-2001)
§ 3º - O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.
Tutela-se no crime a regularidade da Administração da Justiça.
Trata-se de crime de mão própria, que somente pode ser executado por testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.
Como bem disse Nilo Batista (Concurso de agentes, Rio de Janeiro, Lumen Iuris, 2ª edição, pág. 96)nos crimes de mão própria, seguindo a lição de Wessels, é decisiva apenas a propriedade da execução do fato. Quem não realize por si mesmo a ação típica não pode ser autor, mas somente partícipe. Para essa espécie de delito teria aplicação de forma irrestrita o puro critério formal-objetivo (Pelo critério formal-objetivo, seria autor aquele que realizasse a ação executiva, a ação principal do delito, a ação típica. Por este critério, é autor aquele que realiza, com a própria conduta, o modelo legal do crime. O partícipe seria aquele que não executa o tipo legal, mas cuja conduta constitui tão-só uma ação prévia ou preparatória).
Ora, o sujeito ativo do crime de falso testemunho é a testemunha. É certo que se discute se as pessoas que depõem sem firmarem compromisso, na forma do artigo 415 do Código de Processo Civil e ainda artigo 403 do Código de Processo Penal, podem praticar esse delito. É certo que a lei não distingue entre as testemunhas compromissadas e as informantes e que os depoimentos destas podem levar o juiz a firmar a sua convicção, de forma a cometer o crime de falso testemunho (RT 321/71, 392/115, 415/63).
Para Heleno Cláudio Fragoso (Obra citada, pág. 512)em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal (artigo 233 do CPP), pois somente neste caso surge o dever da verdade. Não pratica o crime o mero informante(RT 492/287; 508/354).
Ora, mas se a lei não as submete ao compromisso de dizer a verdade, o que as distingue das compromissadas, as chamadas testemunhas informantes não podem cometer esse delito(RT 188/551, 233/80, 370/89).
Observa-se, pois, que o ex-presidente da Republica, por óbvio, não está inserido nas condições trazidas pelos artigos 206 e 208 do Código de Processo Penal, onde há evidente enumeração taxativa.
De outra parte o ex-presidente referenciado não está inserido dentre as pessoas enunciadas no artigo 207 do Código de Processo Penal, onde se fala nas pessoas que não devem depor.
Seria, pois, caso de ajuizamento de recurso de agravo, na forma regimental, ao Plenário do Supremo Tribunal Federal para discussão da matéria, pois deve ser ouvido como testemunha, na medida em que não seria, no momento, investigado. Como tal, deveria prestar compromisso de dizer a verdade, sob pena de ser preso e processado.
Com o devido respeito a decisão referenciada nega vigência aos dispositivos referenciados daí porque pode ser objeto de recurso próprio
